Yıl:30  Sayı: 318 KASIM 2011 Mükellef 


Yalçın ÖNDER
660
Sayılı KHK ile Sözleşme Hakkımız Gasp ediliyor

Sayın meslektaşlarımız, çalışma hakkımız ve sözleşme özgürlüğümüz gasp edilemez !..
02 Kasım 2011 tarihli ve 28103 Sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmış bulunan 660 sayılı KAMU GÖZETİMİ MUHASEBE VE DENETİM STANDARTLARI KURUMU KURUMUNUN TEŞKİLAT VE GÖREVLERİ HAKKINDA KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME karşısında üyelerimizin hak ve çıkarlarını koruma görevleri nedeniyle, 24.11.2011 günü TÜRMOB Başkanlar Kuruluna katılacak Oda yöneticilerimizi anayasal ve yasal görevlerini yerine getirmeye davet ediyorum. Aksi halde hukuksal olarak hizmet kusuru işlemiş olurlar ve CEPLERİNDEN tazminat ödemek zorunda kalırlar.
Çünkü;
2005 Mayısında Dünya Bankasının açıkladığı Rosc raporunun bir gereği olarak yapılan düzenleme hem mesleki ve hem de örgütsel hak ve çıkarlarımıza hukuksal olarak aykırıdır.
Hükümetler bile öyle her kafasına esen, 660 sayılı KHK vb. ile anayasanın 48. ve 49. maddelerindeki çalışma hakkımızı ve sözleşme özgürlüğümüzü istediği gibi kısıtlayamaz, sınırlandıramaz. Tanımdan başlamak gerekirse hak özgürlüğün usulü bir güvencesi ve gerçekleşme aracı yani özgürlükler sağlamak için kişiye hukuk düzeni tarafından tanınan meşru yetki ya da bir hizmet veya edim istemidir. Özgürlük ise toplum içinde kişinin dilediği gibi düşünebilme ve hareket edebilme serbestîsi veya kişinin hayatını kendi tercihlerine göre kurma çabasının başkalarınca, özellikle siyasi otorite tarafından keyfi olarak engellenmemesi şeklinde tanımlanabilir.
Sözleşme özgürlüğü mülkiyet hakkının bir sonucu ya da mülkiyet hakkının ayrılmaz bir parçası olduğunu söylemek mümkündür. Sözleşme özgürlüğü klasik hak ve hürriyetler teorisyenlerinin ve talep sahiplerinin iktisadi tercihlerinin sonucudur. Bu talep iktisadi liberalizm talebidir. Siyasi liberalizmin talepleri sunucunda kişi hakları gibi iktisadi liberalizmin talepleri sonucunda da iktisadi özgürlükler adı verilen özgürlükler hukuk düzeninde kabul edilmişlerdir. İşte bu nedenle sözleşme özgürlüğü, özerk birey ilkesinin hukuk düzenindeki tezahüründen ibarettir.
Her ne şekilde değerlendirilirse değerlendirilsin, sonuçta, 660 sayılı KHK ile YMM ve SMMM meslektaşlarımızın yani odalarımızın üyelerinin gerek 3568 sayılı meslek yasamızın “Amaç,

Madde 1 – Bu Kanunun amacı, işletmelerde faaliyetlerin ve işlemlerin sağlıklı ve güvenilir bir şekilde işleyişini sağlamak, faaliyet sonuçlarını ilgili mevzuat çerçevesinde denetlemeye…” şeklindeki ve gerekse de 6102 sayılı Yeni TTK’ndan kaynaklanan kendi mesleki alanımıza ilişkin denetim yetkimizin gaspına yol açan;
çalışma hakkımızı ve sözleşme özgürlüğümüzü hukuka ve anayasaya aykırı olarak daraltma yetkisini keyfi ve sınırsızca kullanarak sınırlandırmaya çalışmaktadır.
Çünkü söz konusu KHK ile “yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavirlik ruhsatını almış meslek mensupları arasından Kurum tarafından yetkilendirilen kişileri ” ve kuruluşları belirlemek söz konusu KHK ile meslek örgütümüz dışında kurulan kuruma bırakılmıştır.
Kararnamede yabancı denetçilerin de ve uluslararası "büyük" denetim şirketlerinin de ve hem de "Kamu yararını ilgilendiren kuruluşlar"ın işlerini yapmak üzere, pastanın en büyük ve en kaymaklı kısmını kapmaya çalışmalarının üzerinde çok önem ile durulmalıdır.
Her şeyden önce, Anayasa md.91’e göre, “…temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile … siyasi haklar ve kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez…” ve ancak anayasadaki ilkelere göre kanun ile sınırlandırılabilir.

Oysa dayanağı olan yetki kanunu ile 3568 ve 6102 sayılı yasalarda değişiklik yapılmasına ilişkin olarak Bakanlar Kuruluna doğrudan bir yetki verilmediği gibi, anılan yetki kanununun maddelerinde tadadi olarak sayılan Kanun ve KHK’lar dışındaki Kanun ile KHK’larda da soyut ve muğlak ifadelerle değişiklik yapabilme yetkisi yoktur. Kaldı ki anayasanın 91/2. “Yetki kanunu, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağını gösterir.” Yetki kanunu Bakanlar Kuruluna 3568 ve 6102 sayılı yasalardaki çalışma hakkımızı ve sözleşme özgürlüğümüzü sınırlandırma yetkisi verilmiş olsaydı bile, Bakanlar Kurulu bu yetkisini bir başka kuruma devredebilme yetkisi yoktur.
Üstüne üstelik; Kararnamenin 3/1. fıkrasında “kamu tüzel kişiliği” olarak nitelendirilmiş olan Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu ancak kanunla düzenlenebilirdi. Çünkü Anayasanın;

“IV. İdare A. İdarenin esasları 1. İdarenin bütünlüğü ve kamu tüzelkişiliği
Madde 123 – İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. … Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur.” hükmündedir.
Anayasanın, 13. Maddedeki genel sınırlama nedenleri, “girişim özgürlüğü” açısından da geçerliydi; ancak öteki hak ve özgürlükler için birçok sınırlama nedenleri öngören Anayasa koyucunun, adı geçen özgürlüğün yalnızca güvencesine yönelik kayıtlamayla yetinmesi anlamlı olsa gerekir. Zira çalışma özgürlüğü, bir iktisadi özgürlük olarak, serbest meslek sahiplerinin özgürlüklerinin bir güvencesi niteliğindedir.

Anayasa Mahkemesi’ne göre:
“Özel hukukta kişiler özgür iradeleriyle, ilişkilerini sözleşmelerle düzenleyip biçimlendirirler.
Emredici kurallara, kamu düzenine ve ahlaka aykırı olmadıkça bir sözleşmenin konusu, süresi ve
koşulları serbestçe saptanabilir. Anayasanın 48. maddesince koruma altına alınan da
özgürlüktür.” (17. dipnot 1998/10 esas, 1998/18 sayılı ve 20.5.1998 tarihli karar. AYMKD, sayı: 34, 2.c., s.333.)

Maddede yer almamasına rağmen Anayasa Mahkemesi’nin kullandığı ölçütler, hukukun genel ilkeleri olarak değerlendirilebilir. Bu ölçütlerin işlevi 2001 Anayasa değişikliğinden sonra artmıştır. Bu, 13. maddenin genel sınırlama hükmü olmaktan çıkarılmasından ileri gelmektedir. Kuşkusuz, 13. maddenin bu yönde değiştirilmesi, özgürlükler açısından olumlu bir gelişmedir. Ancak, türev kurucu iktidar 13’teki nedenleri, iktisadi özgürlüklere dokunmamış ve bu sonuncuların “ayrıcalıklı anayasal konumu…” pekiştirilmiştir.

Girişim özgürlüğü, her gerçek ya da tüzel kişinin dilediği iktisadi faaliyeti yürütebilmesidir. Girişim, öncelikle kuruluş özgürlüğünü, yani kişinin tercihine göre teşebbüs kurabilmesini ve dilediği mesleki faaliyete girebilmesini ifade eder. Girişim bir kez kurulduktan veya mesleki faaliyete giriş bir kez güvence altına alındıktan sonra, ilgili gerçek ya da tüzel kişi, bu girişimi amacına uygun olarak serbestçe işletebilmeli veya bu faaliyeti yürütebilmelidir.” Özgürlükler Hukuku - İbrahim Ö.Kaboğlu İmge Kitabevi 6. Baskı, s.456-457.

Kaldı ki, yetki yasası onaylanmış olsa bile, diğerleri gibi 660 sayılı KHK’nin özellikle, “MADDE 27 - (1) Kurul; 9 uncu maddenin birinci fıkrasının (b), (ç) ve (d) bentlerinde yer alan yetkilerinin kullanılmasına yönelik usul ve esasları çıkaracağı yönetmeliklerle belirler.” şeklindeki sınırsız yetkinin iptali davası açılması için yeterli milletvekili ile anayasanın 150. maddesinin işletilmesi sağlanmalıdır.
“*Yirminci yüzyılın başlarında iktidarda olan İttihat ve Terakki Partisi, Meclis-i Mebusan'ı by-pass ederek ülkeyi Kanun-i Muvakkat'larla yönetmişti. Yirmi birinci yüzyılın başlarında iktidar olan "Adalet ve Terakki Partisi" de aynı yolu izliyor; Kanun Hükmünde Kararname (KHK) çıkarma yetkisini Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin iradesini hiçe sayarak kullanılmıştır.
*Kurban Bayramı'nın arifesinde, 2 Kasım 2011 gece yarısı 28103 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayınlandı.
Kurban öncesindeki işlemler dizisi ise, daha düşündürücü. Üç açıdan:
-TBMM faal : yeni anayasa hazırlığına bile girişmiş bulunuyor.
-Hükümet, yetki süresinin son gününde bir dizi KHK daha çıkardı
-Anayasa Mahkemesi (AYM) ise, Yetki yasası ve KHK’lar üzerine tartışmalı bir karara imza atmış oldu.
Oylamada 7 üye iptal, 7 üye red yönünde oy kullandı. Ancak 6 aylık sürede çıkarılan KHK’ların yasal dayanağını oluşturan ve iptali halinde bu kararnamelerin de iptalini gerektiren KHK, AYM’nin yeni Kuruluş Kanunu’ndaki “Oyların eşitliği hâlinde başkanın bulunduğu tarafın görüşü doğrultusunda karar verilmiş olur” şeklindeki düzenleme nedeniyle yürürlükte kaldı. Oysa, Anayasa’ya göre, “Bölümler ve Genel Kurul, kararlarını salt çoğunlukla alır.” (m.149).
-Usule ilişkin sorun şu: Kuruluş yasasındaki madde, Anayasa’ya aykırı değil mi? Başkan Kılıç’ın red oyu, KHK’nın iptalini engelledi: “salt çoğunluk”, bu değil…
-İçerik olarak: Hükümet, bu yetkiyi kullanarak 34 KHK çıkardı. 1 Kasım’a kadar toplam 22 KHK çıkaran Hükümet, 1 ve 2 Kasım tarihli Resmi Gazetede 12 KHK daha yayımladı. Böylece, yetki süresinin bitimine saatler kala çıkartılan KHK sayısı 34’e ulaştı.” http://www.ibrahimkaboglu.com/tr/Detay.aspx?ID=420
Kanunların anayasaya aykırı olamayacağı bir yerde, KHK’ler de anayasaya aykırı olamaz.
Anayasanın 2. maddesinde de Türkiye Cumhuriyeti “sosyal bir hukuk devletidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Hukuk devleti, hukukun egemen olduğu ve vatandaşların hukuki güvenliğe sahip bulunduğu devlet olarak tanımlanmaktadır. Hukuk devletine aykırı olan, temel hak ve özgürlükleri ölçüsüzce sınırlandırma yetkisi aktarılan ve Anayasaya açıkça aykırı olan bir düzenlemenin uygulanması halinde, sonradan giderilmesi olanaksız zararlara yol açacağı çok açıktır.
Anayasamızın 48. maddesinde “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.
Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.”
Hürriyet temeline dayalı bir toplumda irade serbestliği çerçevesinde ferdin sözleşme yapma, meslek seçme ve çalışma hürriyetlerinin garanti olunması tabiidir. Ancak bu hürriyet, kamu yararı amacı ile ve kanunla sınırlandırılabilir. Özel teşebbüs hürriyeti Anayasa teminatı altına alınmıştır. Anayasanın 5. maddesi Devlet kişinin temel hak ve özgürlüklerini sınırlayabilecek ekonomik engelleri kaldırma ve onun hem maddi hem de manevi varlığını geliştirme ödevini yüklenmiştir. Özel teşebbüs hürriyeti mahiyeti icabı hem gerçek kişilere tek tek ve toplu olarak hem de tüzel kişilere tanınmıştır.
Anayasanın 48. maddesinde özel teşebbüs kurmanın serbest olduğu hüküm altına alınmıştır. Özel teşebbüslerin faaliyetlerini güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır denilerek devlete görev yüklenmiştir. Bu tedbirler milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun olması gerekmektedir. Ayrıca bu tedbirleri alırken temel hak ve özgürlükleri anayasa aykırı şekilde kısıtlamadan toplum ve fertlerin refahını artırma yönelik olarak yapmalıdır. Anayasamızda muhtelif maddelerde özel teşebbüs özgürlüğüne etki edecek hükümler yer almaktadır.
Anayasa mahkemesi de bir kararında bu tip hükümleri bir araya getirmiştir.
“Anayasa’nın çeşitli maddelerinde yer alan, “…kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak…” (madde 5), “…Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uydun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır …(madde 48); ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmayı… planlamak…”(madde 166); Devlet, para, kredi, sermaye, mal, ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır…”(madde 167); şeklindeki hükümler, devletin ekonomik hayatın işleyişini düzenlemek, gerektiğinde bu alana müdahale hususunda görevli kılındığı ortaya koymaktadır.” Anayasamızda özel teşebbüs özgürlüğünü sınırlayan maddeleri şöyle sıralandırabiliriz.
1. Kıyıların Korunması (43.madde)
2. Devletleştirme (47.madde)
3. Tabii Servetlerin ve Kaynakların Aranması (168.madde)
4. Ormanların Koruması ve Geliştirmesi (169.madde)
Devletin özel teşebbüslerin güvenlik ve kararlılık içinde çalışması için gerekli tedbirleri almasında hem özel teşebbüs sahiplerinin hem de bu teşebbüsler aracılığı ile toplumun diğer fertlerinin ve sonuçta toplumun ferahının sağlanacağı düşünülmüştür. 48. madde de, hem özel teşebbüse anayasal bir güvence tanımış, hem de getirilebilecek sınırları ikinci fıkrasında göstermiştir.
Anayasanın 5. maddesi gereği Sosyal Devlet, kişinin huzur ve refahını sağlamak için O’nun önünde bulunan ekonomik, sosyal, siyasal engelleri kaldırmak durumundadır. Ve herkes dilediği alanda çalışmak, maddi ve manevi varlığını geliştirmek hakkına sahiptir.
Anayasamızın 49. maddesinde “Çalışma, Herkesin Hakkı ve Ödevidir.
Devlet çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli tedbirleri alır.”
Çalışmak eskiden olduğu gibi hak ve ödev olarak düzenlenmiştir. Çalışmanın hak ve ödev olması sadece ulusal planda devletin çalışmak isteyenlere iş temin etmek için gereken tedbirleri alacağını ve çalışanların da ancak çalışmak suretiyle gelir temin edeceklerini ifade etmekle kalmaz; ferdi planda da çalışmanın bir hak ve ödev olarak telakki edilmesini gerektirir.
Oda yönetim kurulları anayasanın 135. maddesi ile “belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak,” amacıyla kurulmuş bir kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının yöneticileridirler.
Bu konuda ilkin 1982 Anayasasının 40. maddesine işaret edelim:
"Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir."
Biz meslek mensuplarının yetkili makamları da oda yönetim kurullarıdır. 3568’in Oda Yönetim Kurulunun görevleri kenar başlıklı, 23.“d) Kanunlarla verilmiş diğer işleri yapmak.”
Yönetim kurullarımızın da öncelikli görevi KHK leri savunmak ve uygulamaya çalışmak değil, üyelerinin anayasal hak ve özgürlüklerini yasal olarak savunmak için çalışmaktır. Anayasanın 135/6 “Amaçları dışında faaliyet gösteren meslek kuruluşlarının sorumlu organlarının görevine, kanunun belirlediği merciin veya Cumhuriyet savcısının istemi üzerine mahkeme kararıyla son verilir ve yerlerine yenileri seçtirilir.”3568’in 15/5 hükmü de paralel düzenleme içerir.
Ayrıca, anayasadan ve yasalardan almış oldukları görevi yerine getirmekteki eksiklikleri veya ihmalleri, hukuksal olarak hizmet kusurudur ve üyelerin yöneticilerinden tazminat hakkı doğar.
"Bütün bu yanlışlıklardan daha vahimi ise yapılan bu yanlışlara ses çıkarmamak, hatta farklı nedenlerle bu yanlışları alkışlamaktır. Yanlışı alkışlayanlar bunu çeşitli bahanelerle yapmakta ve bu duruma değişik kılıflar uydurabilmektedirler. Yanlışı alkışlamak veya yanlışlara sessiz kalmak başka yanlışlara da davetiye çıkarır...". "KÖTÜLER, KENDİLERİNE TAHAMMÜL EDİLDİKÇE DAHA ÇOK AZARLAR." TOLSTOY
“DÜNYA KÖTÜLÜKLERE SEYİRCİ KALIP, HİÇBİR ŞEY YAPMAYANLAR
YÜZÜNDEN TEHLİKELİ BİR YERDİR.”.EINSTEIN
23.11.2011

YALÇIN ÖNDER